Resolución de 13 de agosto de 1999, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, sobre el alcance de la expresión “funciones inherentes a la titularidad del negocio”, utilizada en el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, a efectos de la compatibilidad del ejercicio de tales funciones con el percibo de la pensión de jubilación del RETA.
… a la consulta de ese Servicio Común acerca del contenido de la expresión “funciones inherentes a la titularidad del negocio”, utilizada en el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 para admitir la compatibilidad de la realización de dichas funciones con la pensión de jubilación reconocida por el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA), refiriéndose dicha consulta específicamente a la aplicación de dicho precepto en el ámbito de sociedades mercantiles capitalistas (trabajadores afectados por la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social), … le significamos lo siguiente:
El citado artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 determina textualmente:
“El disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad”.
Entiende esta Dirección General que la única interpretación que cabe efectuar ante esta previsión es considerar que el disfrute de la pensión de jubilación solo es compatible con aquellas funciones o actividades cuya realización por un tercero mediante apoderamiento no sea posible o exigible al interesado y que, además, no sean constitutivas de un auténtico trabajo que dé lugar al alta en el RETA, esto último siguiendo la interpretación del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de septiembre de 1992.
Para delimitar las “funciones inherentes a la titularidad” hemos de acudir a la normativa mercantil relativa a la actividad del empresario (comerciante en la terminología del Código de Comercio, C. de c.), aún cuando, como es sabido, ni todos los trabajadores autónomos se rigen por aquélla ni deben ser empresarios, pues no sólo la legislación mercantil sirve para clarificar la cuestión planteada, sino que, además, es aplicable en todo caso en los supuestos objeto de consulta.
En principio, el titular de un negocio puede realizar personalmente cualquier función conveniente o necesaria para la consecución de sus fines, es decir toda actividad de su negocio la es “inherente”, si bien lo habitual es que utilice, en mayor o menor medida, el concurso de otras personas, bien porque no pueda, bien porque no quiera actuar personalmente, pues la titularidad de un negocio o empresa no exige al empresario desarrollar una actividad empresarial directa y personalmente, sino que basta con que ésta se realice en su nombre, es decir, de tal forma que se le atribuyan las relaciones jurídicas con terceros que se generen y todos los derechos y obligaciones que se produzcan, asumiendo el titular el riesgo y ventura del negocio.
Pues bien, esa actuación a través de otras personas puede llegar incluso al otorgamiento de un poder general para administrar, dirigir y contratar sobre el establecimiento (artículo 283 del C. de c.). La persona que recibe ese poder es el llamado gerente o factor mercantil, que es un apoderado general (artículos 281, 282 y 292 del C. de c.) nombrado por el empresario, que posee facultades para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro o tráfico de la empresa. Incluso, cabe la posibilidad de que los poderes conferidos por el empresario sean aún más amplios que los indispensables para dicho giro o tráfico ordinario (artículos 283 y 286 del C. de c.), incluyendo, por ejemplo, el apoderamiento para comprar y vender inmuebles, enajenar establecimientos, liquidar o crear sucursales, o para vender o arrendar la propia empresa. Por el contrario, cabe también limitar el poder general del factor para realizar el giro o tráfico normal de la empresa, siempre que tal poder siga siendo general.
Esta figura mercantil del gerente o factor se denomina en el ámbito laboral “personal de alta dirección” en el artículo 2.1.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, desarrollado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, normas que determinan el carácter laboral especial de su relación con el empresario, sea ésta individual o social, caracterizándole por “ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instituciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad”.
No debe confundirse, visto lo anterior, al alto cargo o factor con el administrador de la sociedad mercantil, ya que este último es miembro del órgano de administración, esto es, parte de la sociedad misma, concretamente su órgano ejecutivo (siendo la junta general el órgano deliberante), al que le falta el vínculo jurídico de dependencia que caracteriza al factor, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 22 de noviembre de 1994.
Tanto de la regulación mercantil del factor como de la laboral se desprende que puede desempeñar, previo apoderamiento, cualquier actividad “inherente a la titularidad del negocio” sirviendo a los objetivos generales de la empresa como un “alter ego” del empresario, sea este social o individual (con la salvedad que más adelante se dirá en relación con las sociedades mercantiles capitalistas).
La pregunta que esta regulación sugiere es, ¿a qué funciones se refiere entonces el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, si todas las pretendidas funciones del empresario son inherentes a la titularidad del negocio pero también pueden realizarse por otra persona mediante apoderamiento?
Entiende al respecto esta Dirección General que el precepto se esta refiriendo a los “criterios e instrucciones directas” a que alude el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, antes citado o, lo que es lo mismo, al poder de orientar y fiscalizar la actuación de sus colaboradores, pero sin intervención directa en la gestión de la empresa, con las precisiones que a continuación hacemos.
La primera de ellas es la excepción, aludida anteriormente, que existe en el ámbito de sociedades mercantiles capitalistas en cuanto a la posibilidad de encomendar a un tercero cualquier función inherente a la titularidad de la empresa. Señalábamos que estas sociedades actúan en virtud de representación legal mediante dos órganos: la junta general, órgano deliberante, y el órgano de administración social, u órgano ejecutivo, que desenvuelven el papel propio del empresario. La ley mercantil regula minuciosamente el reparto de funciones entre ambos órganos, interesándonos aquí exclusivamente las atribuidas a los administradores, por cuanto son las únicas que pueden constituir un trabajo que exija el alta de quien lo desempeña en la Seguridad Social.
Pues bien, si al empresario individual le es dado apoderar al factor para cualquier actividad inherente a la titularidad, comprendidas todas las funciones ejecutivas al mas alto nivel de decisión, incluyendo poderes de disposición si así lo estima conveniente, en el caso del empresario social la ley veta a los administradores –facultados, en principio, para realizar desde el más sencillo acto de administración hasta el más importante de disposición, según reiteradísima jurisprudencia– la posibilidad de apoderar a personas ajenas al órgano de administración para realizar determinadas funciones, como es la convocatoria de juntas generales (artículo 94 LSA y artículo 45.1 LSRL); informar a los accionistas (artículo 112 LSAy artículo 51 LSRL); formular y firmar las cuentas anuales y redactar el informe de gestión (artículo 171 LSA y artículo 84 LSRL) o depositar las cuentas en el Registro Mercantil (artículo 218 LSA y artículo 84 LSRL).
Por consiguiente, cuando por asimilación el “titular” del artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 sea un administrador que posee el control de la sociedad, en los términos del apartado 1 de la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social, y éste acceda a una pensión de jubilación, habrá que entender incluidas las mencionadas facultades “indelegables” junto a la orientación y control de los apoderados, dentro de aquellas inherentes a la titularidad del negocio que el citado artículo le permite compatibilizar con dicha pensión.
La segunda precisión a que nos referíamos anteriormente es que si bien, al margen de las funciones expuestas, cualquier empresario, individual o social, puede apoderar a un tercero para el ejercicio no solo de la administración y gestión ordinaria de su empresa, sino también para actividades que van mas allá de aquélla, como son los actos de disposición no necesarios para la gestión ordinaria, no es exigible al empresario individual ni a la persona física que controla una sociedad mercantil capitalista, o “empresario de hecho”, que apodere a sus colaboradores para realizar tales actos para compatibilizar la pensión de jubilación con la titularidad del negocio, no sólo por cuanto constituiría un sacrificio y un riesgo excesivo que podría hacer peligrar su patrimonio, sino porque los actos de disposición que no sean necesarios para la gestión ordinaria difícilmente pueden considerarse “per se” un “trabajo” que obligue al alta en el Sistema de la Seguridad Social.
Recapitulando todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que las “funciones inherentes a la titularidad del negocio de que se trate” a que se refiere el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, comprenden exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquéllas. Además, cuando ese “titular” se asimile a un administrador con control sobre la sociedad en los términos de la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social, las “funciones inherentes a la titularidad” incluirán también aquellas actividades que por ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración.
Fuera de lo anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA, tanto para el empresario individual como para el empresario “de hecho” de una sociedad mercantil capitalista, pues dará lugar al alta en el Sistema de la Seguridad Social –RETA–, pudiéndose citar, a título de ejemplo, la firma de contratos en general, de convenios colectivos, solicitudes de crédito, representación en juicio y fuera de él de la empresa, firma de avales y cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordinaria reiteradamente aludida.
Fuente: http://www.seg-social.es/
